Antijuridicidad. Causas de justificación. Principios generales

Les doy la bienvenida a esta nueva serie de videos en los que vamos a analizar una un extracto de la teoría del delito que es la antijuridicidad.

Vamos a analizar allí entonces las causas de justificación.

En este primer video vamos a ver los aspectos generales de la antijuridicidad, siendo que vamos a ver el concepto, la ubicación sistemática dentro de la teoría del delito, los casos de causas de justificación, los efectos y reglas comunes que llevan y la discusión sobre si es exigible respecto de ellas un tipo subjetivo.

Vamos a incorporar también en esta serie un video que ya está disponible en el canal, que es el de legítima defensa y después vamos a considerar también en otros videos otras causas de justificación.

Para comenzar el tema tenemos que pensar en que esta este extracto de la antijuridicidad supone considerar que hay ausencia de justificación.

Righi señala que no puede ser contrario al orden jurídico una acción o conducta cuya realización está permitida por el derecho.

Desde esta perspectiva, podemos hablar de una verdadera teoría de la juridicidad, así la llama Maurach, Zipf, Donna y Roxin.

La idea es que si hay conformidad con el derecho, resultan conductas penalmente irrelevantes.

En síntesis, si concurre una causa de justificación, se excluye la antijuridicidad.

Vamos a ver que en nuestra posición, la teoría del delito es tripartita y supone una acción típica, antijurídica y culpable, en esa tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad aparecen las tres los tres extractos de la teoría del delito.

En rigor, más que hablar de acción, debemos hablar de conducta, porque puede ser tanto una acción como una omisión, y repasando esos temas, tenemos que, bueno, para analizar este primer nivel que es si existe acción, lo que se hay que hacer es un examen negativo, esto es, ver que no concurran causas de exclusión, que bueno, son fuerza física irresistible, acto reflejo y estado de inconsciencia absoluta.

Cuando se hizo ese examen y la acción no es excluida, en el nivel de análisis pasamos a analizar la tipicidad, que supone que exista un tipo objetivo y un tipo subjetivo.

Recuerdo que ya en el canal, respecto del tipo subjetivo, hay una serie de videos analizando el dolo.

Ahora, cuando la acción es típica, cabe analizar este segundo extracto de la teoría del delito que es el nivel de la antijuridicidad.

De lo que se trata es de verificar si no concurre una causa de justificación, porque como ya señalé, no es antijurídica aquella conducta respecto de la cual concurre esa causa de justificación.

Desde esta perspectiva, el análisis que hay que hacer es similar al de la exclusión de la acción, es un examen negativo, porque lo que hay que ver es que haya inexistencia de una causa de justificación.

Ahora, si existe esa causa de justificación, bueno, para la posición mayoritaria esa causa de justificación va a requerir que se verifiquen los elementos del tipo objetivo de la causa de justificación y también los del tipo subjetivo.

Esta posición mayoritaria, bueno, se consolida desde el finalismo y entonces exigiéndose desde la posición mayoritaria que se verifique un tipo subjetivo para las causas de justificación, la cosa queda, bueno, para angonada con lo que se exige respecto de del nivel del del tipo, de esa acción típica que también requiere ese tipo objetivo y ese tipo subjetivo.

La cuestión es que si no existe una causa de justificación, la acción será típica y antijurídica y al estar satisfechos esos dos niveles, se va se dará por verificado el injusto penal.

Si en cambio, concurre una causa de justificación, la conducta no es antijurídica y entonces no se configura el injusto penal y ya no hay que entrar a analizar el último extracto de la teoría del delito que es la culpabilidad.

Nosotros nos movemos dentro de esta visión tripartita de la teoría del delito donde la conducta tiene que ser primero típica, después antijurídica y en tercer lugar culpable.

Cuando es típica, bueno, podemos hablar de que se verifica un tipo prohibitivo.

Y esa esa tipicidad para parte de la doctrina, entre ellos Maurach, Zipf, Gössel, Hirsch, Donna, esa tipicidad implica que existe un efecto indiciario de antijuridicidad.

Toda acción típica es, según esta visión, en principio antijurídica, porque ya existe un desvalor.

El tema es que se trata de una presunción de ilicitud, que solo opera iuris tantum y esa presunción va a ceder, va a ser destruida, cuando el derecho contiene una norma que autoriza la comisión del hecho y en el caso concreto se verifican sus presupuestos.

Podemos hablar entonces, por oposición al tipo prohibitivo que está a nivel de la tipicidad, de un tipo permisivo.

La cuestión es que cuando se verifican los extremos que habilitan a que ese tipo permisivo opere, bueno, la conducta, si bien será típica, no será antijurídica.

Porque no existe entonces ese tipo esa esa antijuridicidad.

Porque no se corrobora el desvalor.

Ahora, si se corrobora el desvalor, porque no acude una causa de justificación, entonces sí la conducta es antijurídica y estará verificado el injusto penal.

Bueno, esta es dentro de la visión tripartita a la cual nosotros adherimos, pero debo señalar que hay una diferencia con quienes sostienen la teoría de los elementos negativos del tipo que tienen una visión bipartita de la teoría del delito.

Porque dentro del primer nivel de análisis, engloban la tipicidad con el tipo positivo, que nosotros analizamos a nivel de la tipicidad, es el tipo clásico, pero dentro de esa lógica, ellos suman un tipo negativo.

Señalando que para que se verifique esa tipicidad, no solo tiene que verificarse el tipo positivo, sino el tipo negativo, esto es que no concurra una causa de justificación.

En esta tesis de la teoría de los elementos negativos del tipo, bueno, se inscriben Frank, Radbruch, Engisch, Mezger y en España Mir Puig.

La cuestión es que esta teoría de los elementos negativos del tipo ha merecido una crítica por parte de Hans Welzel, quien, bueno, a través de una ejemplificación del caso de matar al mosquito, muestra, bueno, la inconveniencia de sostener esta teoría.

El caso que propone es, bueno, qué pasa cuando una persona mata a otra justificadamente y mata también a un mosquito.

Dentro de la teoría de los elementos negativos del tipo, en los dos casos, bueno, no habrá tipicidad.

Y lo que señala Welzel es que esto no parece razonable.

Matar un mosquito es socialmente admisible, no está tipificado.

Pero matar a una persona sí, aunque claro, cuando es a una causa de justificación, como por ejemplo, legítima defensa, bueno, estará justificado, pero no es lo mismo que decir que eso es atípico.

Con lo cual, esta teoría de los elementos negativos del tipo, bueno, va a tener impacto muy fuerte en lo que es la teoría del error.

Vamos a ver dónde están previstas y cuáles son las causas de justificación.

Y respecto de dónde están previstas, la respuesta es que lo están en todo el ordenamiento jurídico.

Hay un ordenamiento jurídico único que comprende las distintas ramas del derecho.

Por supuesto que van a aparecer en el Código Penal.

En la parte general y así lo establece, por ejemplo, el artículo 34 del Código Penal argentino.

Aunque no todo lo que allí está previsto son causas de justificación.

Incluso hay causas de justificación que aparecen en la parte especial del Código Penal, por ejemplo, lo que se conoce como aborto terapéutico en el artículo 86, inciso 2.

Esto aún luego de la la reforma que sufrimos eh con la incorporación de de, bueno, en en la interrupción voluntaria del embarazo, sigue estando esa causal de justificación eh cuando se supera en la semana 14 el embarazo.

También puede estar en el Código Procesal y de hecho en el Código Procesal Penal, por ejemplo, el artículo 287 faculta en ciertos casos a los particulares a detener, con lo cual estarían privando de libertad a una persona, pero lo harían justificadamente cuando, bueno, es en flagrancia.

Pero obviamente no solo está estas causas de justificación en el ámbito del ordenamiento penal o vinculado al penal, sino también en otras ramas del derecho.

En normas extrapenales y para citar un ejemplo clásico, tenemos el derecho de retención que está previsto en el Código Civil y Comercial en el artículo 2587 y siguientes.

Ese derecho de retención que permite que, bueno, alguien que ha recibido una cosa, bueno, tenga derecho a retenerla hasta que, por ejemplo, no le paguen por el arreglo de esa cosa.

Lo mismo aparece, por ejemplo, con el derecho de retención del posadero.

Yo me hospedo en un hotel, no pago y tienen derecho a retener mis cosas hasta que yo pague.

Ahora, cuáles son las causas de justificación?

Bueno, son aquellas que están legalmente previstas como normas autónomas y de permisión.

Donna señala que estas causas de justificación son metanormas, que lo que hacen es regular la colisión entre bienes jurídicos que se encuentran en conflicto entre sí.

Señala que, bueno, de verificarse esta causa de justificación.

Lo que pasará es que retrocede las normas de conducta, los tipos prohibitivos.

En cuanto a cuáles son, bueno, las que están en el artículo 34 y que son causas de justificación.

Son la legítima defensa en los incisos 6 y 7 del 34 del Penal.

El estado de necesidad justificante en el 34 inciso 3 del Penal.

El cumplimiento de un deber en el artículo 34 inciso cuarto primera parte del Código Penal.

El ejercicio de un derecho que está en el artículo 34 inciso 4 in fine del Código Penal.

Y, por ejemplo, bueno, será un ejercicio de un derecho este derecho de retención.

Cuya norma específica está en el Código Civil y Comercial.

Otra causa de justificación que tiene su discusión es el consentimiento.

Para algunos, como veremos, es una causa de justificación.

Y para otros, excluye la tipicidad.

Vamos a ver cuáles son los efectos y reglas comunes para las causas de justificación.

En este sentido, voy a seguir, bueno, en rasgos generales la la obra de Donna.

Y en este sentido, en primer lugar, debemos decir que si se dan los requisitos de la causa de justificación, como venimos diciendo, la conducta no es antijurídica.

Queda excluido el injusto penal.

En definitiva, no es delito.

Y ya no hay que pasar a analizar el extracto de la culpabilidad.

Un segundo efecto o regla general es que las causas de justificación es lo que conceden es un derecho al titular.

A quien puede utilizarla.

Y el titular la puede hacer valer con el uso de la fuerza, por supuesto, dentro de los límites legales.

Si yo actúo en legítima defensa, puedo hacerlo con fuerza, siempre y cuando me mantenga dentro de los límites legales para que la causa de justificación siga operativa.

En este sentido, ese derecho que se le concede al titular es indiferente respecto a si ese sujeto actúa en base a una facultad o en base a una obligación legal.

Por ejemplo, la detención por un particular, como recién mencionábamos en el 287 del Código Procesal Penal de la Nación.

O, bueno, detenido por un policía en cumplimiento de un deber.

En tercer lugar, otro efecto es que la conducta es lícita para todo el orden jurídico.

Esta es la posición mayoritaria, señalando que no se genera responsabilidad no solo en materia penal, sino también en los otros ámbitos del derecho.

Esto es, esa conducta que está justificada no puede producir consecuencias no solo en penal, sino tampoco en materia civil, comercial, laboral o administrativa.

Hay una posición, bueno, minoritaria, que la sostiene Günter y entre nosotros Righi, que sigue a Günter.

Donde, bueno, se distingue causas de justificación que excluyen la responsabilidad en todo el orden jurídico, pero también hay casos especiales que son causas de justificación que pueden ser consideradas de menor intensidad, donde solo se excluye el injusto penal.

Y de hecho, Righi, siguiendo a Günter, pone un ejemplo donde se ejerce una legítima defensa, pero de para la cual yo me valgo del bastón de un tercero que se rompe.

Y entonces, Righi, siguiendo a Günter, señala que en ese caso se excluye la responsabilidad penal, pero podría responder por daños y perjuicios respecto del dueño del bastón, quien hizo ejerció legítima defensa rompiendo el bastón del tercero.

Bueno, Donna en su obra critica la posición de Günter.

La cuestión es que una cuarta consecuencia o efecto es que si un inimputable actúa bajo causa de justificación, no se le puede aplicar una medida de seguridad.

Porque la medida de seguridad, como, bueno, un sistema binario junto a la pena.

Pena para la persona imputable, medida de seguridad para el inimputable, supone que el inimputable haya realizado una acción típica y antijurídica.

Si realizó una acción típica, pero estaba justificado, ya es imposible aplicarle una medida de seguridad.

Fueron porque justamente excluye esa posibilidad.

Como venimos señalando.

Una quinta consecuencia es lo que se conoce como deber de tolerancia.

Deber de tolerancia respecto de quien actúa al amparo de una causa de justificación.

Una consecuencia de esto es que quien no que alguien no se puede oponer una propia causa de justificación contra la persona que obra justificadamente.

O sea, si alguien actúa en legítima defensa, la persona que fue el agresor no puede a su vez actuar en legítima defensa.

Otra consecuencia es que se extiende a los partícipes por el principio de accesoriedad en materia de participación.

Amparan a cómplices e instigadores, con lo cual, si, por ejemplo, alguien que está actuando en legítima defensa es ayudado por alguien o es instigado a que actúe en legítima defensa.

Estará justificado quien actuó en legítima defensa y por esta idea de accesoriedad, también estará justificado quien lo ayudó o lo instigó a actuar en legítima defensa.

Lo que sucede es que las causas de justificación son generales, son objetivas.

Y juegan entonces linkean con esta idea que en materia de autoría y participación se llama principio de accesoriedad.

En cambio, a nivel de la culpabilidad o incluso de un nivel posterior, la punibilidad.

Ahí, bueno, la inculpabilidad y la no punibilidad son individuales, son subjetivas.

Puede ser que dos personas cometan un delito como acción típica y antijurídica y a nivel de la culpabilidad, uno sea inimputable y el otro no.

Con lo cual la la inimputabilidad solo operará respecto de aquel que reúna esa condición y el otro será culpable.

Y lo mismo sucede con un último extracto que es el de la punibilidad.

Porque puede ser que respecto de estos mismos dos personas que actuaron de manera típica, antijurídica y culpable.

Quien era inimputable quedará allí con su su situación será resuelta a nivel de la culpabilidad.

Pero el que es inimputable puede ser que esté amparado por una excusa absolutoria.

Por ejemplo, la del 185 del Código Penal que prevé que no es punible el cónyuge que hurta o daña o defrauda a su otro cónyuge.

Otra consecuencia, pero esto es para la posición mayoritaria y ahora después nos vamos a detener en esto, es que para la operatividad de las causas de justificación se necesita que concurra este tipo objetivo subjetivo.

Y finalmente, a nivel del error, para nuestra teoría tripartita del derecho, bueno, los errores que operen a nivel de la antijuridicidad son errores de prohibición.

Esto obviamente dentro de la teoría del error en la teoría tripartita.

Vamos a ver por último el tema del tipo subjetivo de las causas de justificación.

Que como dije, bueno, no es pacífico.

En origen, la doctrina clásica no lo exigía.

Esto es, para que operara la causa de justificación, bastaba que concurrieran los presupuestos objetivos de la causa de justificación.

Sin exigir un tipo subjetivo.

Esta es una concepción meramente objetiva.

Y, por ejemplo, la sostuvo en origen Bauman.

Y, bueno, en la actualidad es Spendel quien sostiene esta tesis.

Entre nosotros, cabe citar a Santiago Nino.

Y, bueno, también a Zaffaroni, Alagia y Slokar en su obra y en este sentido Zaffaroni modificó lo que antes venía sosteniendo.

Para esta tesis, entonces, la causa de justificación, bajo esta concesión objetiva, solo requiere que se verifiquen los elementos objetivos, ese tipo objetivo.

En cambio, hoy la exigencia, bajo la teoría mayoritaria, como doctrina dominante, a partir del finalismo, es que se necesita no solo la concurrencia objetiva de los elementos que conforman la causa de justificación, sino también a nivel subjetivo.

Exigen este tipo subjetivo.

Así, por ejemplo, Welzel, padre del finalismo, Maurach, Wessels, Jescheck, Stratenwerth, Frister, Bacigalupo, Sancinetti, Righi y Edgardo Donna.

Esta solución de exigir un tipo subjetivo es consecuente con un concepto de injusto que no se limita a valorar y desvalorar resultados, sino también acciones humanas.

Por eso el finalismo como acción final.

Así, desde esta perspectiva, no solo necesitamos el tipo objetivo de esa concepción objetiva, sino también, como ya venimos diciendo, que se satisfaga un tipo subjetivo.

Y ese tipo subjetivo requerirá que se obre con conocimiento de la situación justificante.

Y para muchos, por ejemplo, entre ellos Donna, que también obre con voluntad de defensa.

O sea, no solo conociendo las circunstancias de ese tipo objetivo, sino también con voluntad de defensa.

En este sentido, se replica la discusión que vimos en el video específico de dolo.

Porque hoy, respecto del dolo, ya algunos no siguen la definición clásica de Welzel.

De que es conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo, sino que exigen solo conocimiento.

Le sacaron la voluntad.

Conocer y querer, saber y querer, algunos, como por ejemplo, Frister, también Roxin.

Y como vimos en en aquel video del de la serie de dolo, bueno, otros autores como entre nosotros Bacigalupo.

Ya no exigen entonces la voluntad.

Otros sí, en cambio, entre ellos, como dije, Donna, y esa es una posición que por ahora entre nosotros parece mayoritaria.

Pero claro, en Alemania parece ser ya no ser la posición dominante.

Con lo cual, bueno, no solo estamos, están quienes requieren el tipo subjetivo, sino que al tipo subjetivo le exigen distintos condimentos.

Incluso aparece, por ejemplo, Cerezo Mir y Hirsch.

Que respecto de ciertas causas de justificación exigen ciertos elementos adicionales propios.

Con lo cual, bueno, se complejiza este análisis respecto de qué es satisfacer el tipo subjetivo de la causa de justificación.

Y lo que debemos ver es qué pasa cuando, bueno, se verifica el tipo objetivo de la causa de justificación, pero hay ausencia del tipo subjetivo.

Por supuesto, para aquellos que exigimos el tipo subjetivo de la causa de justificación.

Vamos a poner el ejemplo de una mujer que, bueno, le.

Quiere pegar al marido que llega a la noche del del boliche con un palo de amasar.

Pero resulta que en realidad no era el marido el que estaba ingresando al domicilio y que ella pensaba que era y que quería pegarle por por por su comportamiento.

Sino que el que estaba ingresando era un ladrón, con lo cual, bueno, objetivamente había razones para que actuara de manera justificada con legítima defensa.

El tema es que ella no lo sabía esto, ella pensaba que estaba agrediendo a su marido, no en ejercicio de legítima defensa, sino, bueno, violentamente reprochándole su su conducta.

Cuando esto se verifica, o sea, que se dan los requisitos de la de la causa de justificación a nivel objetivo, pero no a nivel subjetivo.

La doctrina que exige este tipo subjetivo postula dos soluciones.

Por un lado, consideran que como se ha causado lesión, se debe interpretar que el hecho está consumado.

Así, por ejemplo, lo consideran Welzel, Maurach, Hirsch y en España Cerezo Mir.

Otra solución posible es considerar que queda como tentativa.

La idea es que como la acción portadora de un disvalor no causó un resultado disvalioso, aunque sí hubo lesión, se le imputa a título de tentativa.

Incluso Righi señala que la doctrina dominante en Argentina es la de la tentativa inidónea.

Bueno, en Argentina y también en Alemania.

La idea de esta tentativa inidónea vendría de la mano porque la acción se dirigió contra un objeto que como carecía de protección, no permitía la consumación.

Con la solución de la tentativa en sus variantes, tentativa, tentativa inidónea, tenemos las posiciones de Wessels, Jescheck, Weigend, Stratenwerth, Jakobs, Bacigalupo y Righi.

Entre nosotros, se inclina por el delito consumado, Edgardo Donna.

Considerando que, bueno, no puede usarse la lógica de la tentativa porque se concretó un resultado, la lesión.

Sí señala que, bueno, sería sensato que el legislador estableciera algún tipo de atenuante.

Pero no la idea de acudir a la tentativa como solución.

Para terminar, vamos a ver qué pasa si lo que no se verifica son los presupuestos del tipo objetivo.

Y el autor cree que sí actúa bajo una causa de justificación.

Supongamos en el caso, una variante al caso que ya mencionamos.

La mujer cree que quien está ingresando es un ladrón, pero en realidad era el marido que volvía de del boliche.

Allí la mujer piensa que está actuando en legítima defensa, repeliendo la agresión de ese ladrón.

Pero en realidad el ladrón no existía.

En este caso, la solución viene dada por la teoría del error y en esta lógica se tratará de un error de prohibición.

Tema que vamos a abordar posiblemente en alguna otra serie de los videos de este canal.

Hasta aquí hemos llegado con esta, bueno, teoría general de la juridicidad o de la antijuridicidad.

En el próximo video quedará, que ya está disponible en el canal, el análisis de la primera causa de justificación que es interesante considerar, que es la legítima defensa.

Y, bueno, con posterioridad, las otras causas de justificación.

Bueno, espero que sea haya sido de utilidad este video, muchas gracias.